aharon barak

“Israël mobilise un vieux juge de gauche en soutien de l’armée” : le titre (et le contenu) de l’article du quotidien Le Monde publié hier en dit long sur le mépris affiché du quotidien de référence français pour Israël, mépris qui s’étend au juge Aharon Barak, qualifié par le correspondant du Monde en Israël Louis Imbert de “vieux juge” “auréolé d’une réputation de progressiste”. Aux yeux du quotidien de l’intelligentsia progressiste en France, il ne saurait en effet y avoir de “progressiste” authentique en Israël, pays "colonialiste" qui mène actuellement une guerre sans merci au Hamas, pour lequel la gauche française progressiste a les yeux de Chimène. Pour le journaliste du Monde, comme pour le Hamas, il n’y a apparemment pas de bon Israélien.

Le quotidien français pousse le cynisme jusqu’à citer un avocat israélien d’extrême-gauche, Michael Sfard, accusant le juge Barak d’avoir “usé de sa réputation pour approuver et blanchir chaque mesure draconienne introduite par l’occupant israélien…”  Mais tout cela n’est que “patûre de vent”. La vraie question que se pose chaque Israélien aujourd’hui, à la veille de l’audience devant la Cour de La Haye, est de savoir si notre Premier ministre a eu raison de dépêcher Aharon Barak en tant que juge israélien. Nous serons fixés très bientôt à cet égard.

L’ancien président de la Cour suprême, qui a toute sa vie œuvré au renforcement sans limite de la Cour suprême, au point de la transformer en premier pouvoir israélien et de lui donner des pouvoirs exorbitants qu’aucune Cour équivalente ne détient dans le monde démocratique, saura-t-il, au crépuscule de sa vie, user de ses talents rhétoriques pour défendre Israël accusé à tort de “génocide”, alors qu’il mène la guerre la plus juste qu’il soit? Si le calcul de Nétanyahou s’avère judicieux, alors le juge Barak démontrera au monde entier que les accusations de génocide sont non seulement infondées juridiquement, mais qu’elles sont en réalité une calomnie moralement ignoble.

Au passage, Aharon Barak pourra aussi, ironie de l'histoire, démontrer en direct au peuple d'Israël la validité, ou au contraire, l'inanité d'un des principaux arguments des opposants à la réforme judiciaire dont il fait partie : celui selon lequel le système judiciaire actuel offre à l'état d'Israël, à ses dirigeants et à ses officiers une protection contre les poursuites judiciaires devant des tribunaux étrangers. Si la cour de justice rejette les demandes de l'Afrique du Sud, alors le juge Aharon Barak pourrait bien devenir, après avoir contribué à la division de la société israélienne et à l’affaiblissement d’Israël face à ses ennemis, le bouclier d’Israël.

Pierre Lurçat

NB Ma conférence donnée dans le cadre de la Midreshet Yehuda sur le thème “Comment restaurer la capacité de dissuasion d’Israël” à la lumière du Mur de Fer de Jabotinsky est en ligne ici. Abonnez-vous à ma chaîne YouTube pour être informé de mes dernières conférences et interviews!

Israël : nouvelle victoire du “Deep State” contre le peuple et ses représentants

La décision scandaleuse rendue par la Cour suprême cette semaine a une double signification, politique et juridique. Juridiquement, elle signifie pas moins qu’une “Deuxième Révolution constitutionnelle”, dont les conséquences sont encore plus étendues que celles de la première, menée par le juge Aharon Barak dans les années 1990 (que j’ai relatée dans mon livre Quelle démocratie pour Israël ?). A l’époque, il s’agissait de faire de la Cour suprême le “premier pouvoir” en Israël, en lui donnant un pouvoir d’annulation des lois et actes de l’administration et une compétence de contrôle constitutionnel la plus large possible, qu’aucune loi ne lui avait jamais conférés, et en la plaçant ainsi au-dessus de la loi et de la Knesset.

La Deuxième révolution constitutionnelle – celle de la juge Esther Hayot, qui marche dans les pas de son maître Barak dont elle est la fidèle disciple – va encore plus loin. Elle donne en effet à la Cour suprême un pouvoir sans équivalent dans aucune démocratie au monde, celui d’invalider des Lois fondamentales, ayant une valeur supra-législative et quasi-constitutionnelle. En termes simples, la Cour suprême devient ainsi un “super-législateur” et un pouvoir supra-législatif et supra-exécutif, qui peut désormais annuler toute décision, toute loi et toute Loi fondamentale: son pouvoir est sans aucune limite. Le gouvernement des juges atteint un niveau sans précédent, au détriment du pouvoir des élus, réduit à la portion congrue.

Politiquement, cette monstruosité juridique signifie que le “Deep state” israélien vient de porter - en plein milieu d’une guerre existentielle dont l’enjeu est la survie de l’Etat juif, un coup sans précédent à la démocratie et à l’équilibre des pouvoirs. La seule considération qui a guidé la juge Hayot – et les 12 juges qui ont voté en faveur du pouvoir théorique d’annulation de Lois fondamentales – était celle d’accroître encore les pouvoirs déjà exorbitants de la Cour suprême. Comme l’écrivait la commentatrice israélienne Caroline Glick, “l’usurpation du pouvoir des élus par “l’État profond” au cours des trois dernières décennies est la question politique la plus brûlante en Israël aujourd’hui”. Ce diagnostic toujours actuel revêt une gravité décuplée alors que les ennemis extérieurs menés par l’Iran et la Russie ont imposé à Israël la guerre la plus longue de son existence depuis 1948. La Cour suprême s’est ainsi rangée définitivement dans le camp de ceux qui affaiblissent Israël face à ses ennemis.

Pierre Lurçat

NB J’ai évoqué la décision de la Cour suprême au micro de Daniel Haïk sur Radio Qualita

ILS ONT LU “QUELLE DÉMOCRATIE POUR ISRAEL?”

“Une étude magistrale et édifiante!” 

Jean-Pierre Allali, Crif.org

“Un livre politique qui se lit comme un roman policier”.

Liliane Messika, écrivain Mabatim

“Pierre Lurçat balaye en quelques pages les slogans de la gauche israélienne qui manifeste aujourd’hui massivement au nom de la « défense de la démocratie » contre le « coup d’Etat ». “ 

Yves Mamou, Revue politique et parlementaire

Depuis plusieurs semaines, l’expression de « crise constitutionnelle » ne cesse d’être employée et brandie comme un épouvantail, ou parfois comme une menace. A l’approche de l’audience de la Cour suprême sur la Loi supprimant le critère de raisonnabilité, il importe de définir ce que signifie cette expression et de se demander en quoi elle est ou non pertinente pour décrire le débat politique et juridique actuel en Israël.

Traditionnellement, l’expression de « crise constitutionnelle » désigne une situation dans laquelle la Constitution ne prévoit aucune solution pour résoudre une crise politique. Parmi les exemples classiques de crise constitutionnelle, on peut citer les cas de sécession d’États de l’Union aux États-Unis (avant la guerre de Sécession), ou le mariage du roi Edouard VIII avec Wallis Simpson en Angleterre, en 1936. Ces deux exemples mettent en évidence la différence fondamentale avec le cas d’Israël aujourd’hui : contrairement aux États-Unis et à l’Angleterre, Israël ne possède en effet pas de Constitution, au sens précis du terme. On ne peut donc employer le terme de « crise constitutionnelle » à proprement parler, mais plutôt celui de « crise politique », ou de conflit institutionnel.

Il s’agit en effet avant tout d’un conflit de pouvoir, qui connaît actuellement un nouveau climax, avec la possible annulation par la Cour suprême de l’amendement à la Loi fondamentale sur le critère de raisonnabilité. En apparence, la décision de la Cour suprême de juger recevables les multiples recours formés contre l’amendement à la Loi sur le pouvoir judiciaire adopté le mois dernier n’avait rien d’exceptionnel. A peine la loi était-elle votée que – quelques minutes plus tard seulement – les premiers recours affluaient au secrétariat de la Cour suprême. Les acteurs habituels – Mouvement pour la qualité du gouvernement, etc. – avaient préparé leurs recours bien avant le vote de la Knesset…

Mais derrière cette apparence de « normalité », quelque chose d’inhabituel – et même d’extraordinaire – est en train de se jouer. Car la loi votée le mois dernier n’est pas une loi ordinaire, mais un amendement à une Loi fondamentale. Rappelons qu’une Loi fondamentale (Hok Yessod) a une valeur supra-législative, ou quasi-constitutionnelle. Comme je l’explique dans mon livre sur le sujet*, les Lois fondamentales sont les chapitres d’une future Constitution, dont l’adoption formelle a été empêchée jusqu’à ce jour pour de multiples raisons. Profitant de ce vide constitutionnel, le président de la Cour suprême Aharon Barak a depuis les années 1990 initié une « Révolution constitutionnelle », par laquelle il a prétendu faire de la Cour suprême un véritable « Conseil constitutionnel », c.-à-d. un juge de la constitutionnalité des lois et des actes du gouvernement et de l’administration.

Le raisonnement du juge Aharon Barak, devenu depuis une théorie admise par une majorité des membres de l’establishment judiciaire, est que les deux lois fondamentales de 1992 (Loi sur la dignité de l’homme et sur la liberté professionnelle) sont la « Déclaration des droits de l’homme » d’Israël et qu’à ce titre, elles doivent être respectées par tous, sous le contrôle de la Cour suprême. Le « hic » de cette théorie est qu’elle a été élaborée de manière unilatérale par le juge Barak et par ses partisans, sans avoir été jamais validée par la Knesset ou par le peuple, et ce en l’absence de Constitution véritable.

Si la Cour suprême devait – comme cela est de plus en plus probable – annuler une Loi fondamentale, il y aurait là une deuxième étape de la « Révolution constitutionnelle », ou même une « deuxième Révolution constitutionnelle », encore plus dramatique que la première de l’avis de certains commentateurs. Dans la première “Révolution constitutionnelle » de 1992, en effet, la Cour suprême s’était placée au-dessus de la Knesset en tant que pouvoir législatif, en s’autorisant de manière unilatérale à annuler des lois. Si elle annulait une Loi fondamentale, cela voudrait dire qu’elle est aussi désormais au-dessus de la Knesset en tant que pouvoir constituant (ou quasi-constituant), puisqu’elle s’arrogerait le droit d’annuler une loi à valeur quasi-constitutionnelle (ou constitutionnelle de l’avis de ceux qui considèrent que les Lois fondamentales ont une valeur constitutionnelle).

C’est donc une décision dramatique qui risque d’être prise dans les prochaines semaines, dont l’enjeu concerne le fragile équilibre des pouvoirs – déjà menacé par la première Révolution constitutionnelle – et le bon fonctionnement de la jeune démocratie israélienne. Dans la suite de cet article, nous verrons pourquoi il est problématique pour la Cour suprême de se prononcer sur la Loi fondamentale restreignant le critère de raisonnabilité. (à suivre…)

P. Lurçat

Mon livre Quelle démocratie pour Israël ? publié aux éditions l’éléphant, est disponible sur B.o.D, Amazon, à la librairie du Temple à Paris, à la librairie française de Tel-Aviv et auprès de l’éditeur à Jérusalem (editionslelephant@gmail.com)

« Les différends publics doivent être réglés dans le cadre des institutions existantes… Aucun Etat démocratique ne peut accepter ceux qui utilisent la rhétorique de la démocratie et des droits de l’homme, tout en agissant pour semer l’anarchie ».

A. Barak, Bagatz S. Malka et A. Vangrover c. Etat d’Israël, 2005)^[1]

Dans un éditorial surprenant, publié vendredi dans Makor Rishon, Haggai Segal dresse un réquisitoire cinglant contre la politique du gouvernement concernant la réforme judiciaire, qu’il conclut par un appel à licencier le ministre de la Justice Yariv Levin. L’argument principal de Segal est que la tentative de faire passer la réforme coûte que coûte équivaut à rentrer dans le mur et que le prix à payer ne justifie pas de poursuivre dans cette voie. Il faut donc reléguer au placard la réforme pour se consacrer à d’autres sujets plus importants… Cet avis est partagé par d’autres commentateurs, au sein du monde sioniste religieux et également au sein du Likoud.

Or, en réalité, la réforme judiciaire n’est pas seulement un dossier parmi d’autres. Elle conditionne l’exercice du pouvoir par le gouvernement actuel et par la coalition élue en novembre dernier. L’expérience amère des huit derniers mois montre en effet que le vote d’une majorité d’Israéliens – la plus stable depuis cinq élections – est vide de sens, s’il ne s’accompagne pas d’un retour du pouvoir au peuple et à la Knesset, qui en ont été dépossédés depuis plusieurs décennies par un gouvernement des juges, soutenu par les médias et par l’establishment, comme je l’ai montré dans un livre récent*.

Plus encore, la crise actuelle démontre – si besoin était – que la justice fonctionne actuellement en Israël selon le modèle de l’ex-URSS ou de l’Ancien Régime français d’avant 1789. Elle a un double visage et utilise des normes différentes, selon que les justiciables font partie des anciennes élites (celles qui manifestent chaque semaine à Kaplan et ailleurs), ou du « petit peuple » de droite, qui a porté Nétanyahou au pouvoir. Ce « deux poids deux mesures » est particulièrement flagrant dans la manière dont la justice israélienne considère les manifestations, le blocage de route et les appels à la sédition et au refus de servir dans Tsahal. La citation en exergue du juge Barak montre comment la justice israélienne considère les manifestants appartenant au « mauvais camp » idéologique…

Dix-huit ans après le désastreux retrait du Goush Katif et l‘expulsion de ses habitants, les témoignages de ceux qui se sont alors opposés à cette décision fatidique affluent ces dernières semaines. Des centaines de manifestants arrêtés et incarcérés pour avoir seulement « projeté » de bloquer des routes ou pour avoir effectivement bloqué la circulation d‘axes routiers secondaires… Des jeunes filles et garçons mineurs de 14 et 15 ans emprisonnés pendant plusieurs semaines, avec l’aval de la Cour suprême (qui sait par ailleurs faire preuve de clémence envers les terroristes arabes et leurs familles… vérifiant l’adage du Talmud, « celui qui a pitié du méchant est inique envers le Juste ») Des officiers de Tsahal démis de leurs fonctions pour avoir simplement exprimé des doutes sur la justesse de l’expulsion des habitants Juifs du Goush Katif et avoir refusé de participer à cette mission pour laquelle l’armée n’était pas qualifiée….

Cette injustice et ce « deux poids deux mesures » flagrants montrent que le système judiciaire – et au-delà de lui, l’ensemble des pouvoirs non élus et de l’establishment israélien – fonctionnent largement selon le modèle de la justice de Sodome, ou selon celui de l’Ancien régime en France : « Selon que vous serez puissant ou misérable… » C’est cette injustice flagrante et cette inégalité intolérable, lovées au cœur des institutions israéliennes (justice, armée, université, etc.) qu’il appartient aujourd’hui au gouvernement de réparer, pour faire d’Israël une démocratie authentique, et non une oligarchie judiciaire. Il est frappant de constater que tous les groupements qui prétendent aujourd’hui imposer leur point de vue à la Knesset et au gouvernement (médecins, pilotes, universitaires, etc.) le font au nom de leur statut de privilégiés, tout en scandant le mot « démocratie », qui a été vidé de son sens authentique.

Le chantage intolérable (et souvent illégal, dans le cas des médecins par exemple) qu’ils prétendent exercer est une raison supplémentaire pour refuser tout compromis avec eux. En définitive, Haggai Segal se trompe. De même qu’on ne négocie pas avec des terroristes,  on ne cède pas au chantage de castes privilégiées anti-démocratiques, prêtes à mettre le pays à feu et à sang pour imposer leur point de vue. La réforme doit se poursuivre, pour mettre fin aux privilèges des castes oligarchiques et rétablir les droits de la majorité et ceux du peuple d’Israël, afin que notre pays devienne enfin une démocratie authentique et octroie des droits égaux à tous.

P. Lurçat

* Mon livre Quelle démocratie pour Israël ? est publié aux éditions l’éléphant, disponible sur B.o.D, Amazon, à la librairie française de Tel-Aviv et auprès de l’éditeur (editionslelephant@gmail.com)

           Du point de vue sociologique, les juges de la Cour suprême représentent, à de rares exceptions près, un groupe aujourd’hui minoritaire au sein de la population israélienne, celui des Juifs d’origine ashkénaze, laïcs et de gauche. De manière significative, la tentative récurrente d’introduire un semblant de diversité dans les groupes sociaux et les opinions représentés à la Cour suprême n’a pas remis en cause l’hégémonie de cette minorité socio-politique. On a ainsi vu la nomination d’un juge arabe, d’un juge portant la kippa habitant en Judée-Samarie, qui sont souvent présentés dans les médias comme illustrant la « diversité » des juges. En réalité, ils sont les exceptions qui confirment la règle.

           Aharon Barak a ainsi créé l’expression de « test Bouzaglou », dans laquelle Bouzaglou désigne l’homo qualunque israélien, le « citoyen lambda ». Il s’est par la suite défendu d’avoir ce faisant voulu stigmatiser les Juifs orientaux, mais il n’en demeure pas moins que le nom de Bouzaglou n’a pas été choisi au hasard. Dans la vision du monde d’Aharon Barak (tout comme dans celle d’Hannah Arendt à l’époque du procès Eichmann), il existe une hiérarchie bien définie dans la société juive israélienne : l’élite est toujours celle des Juifs ashkénazes.

           Dans une interview récente à la chaîne de télévision israélienne Kan 11, Aharon Barak a d’ailleurs déclaré regretter de n’avoir pas fait suffisamment d’efforts pour trouver de plus nombreux juges sépharades susceptibles de siéger à la Cour suprême. Il cite trois noms de juges d’origine sépharade, le juge Mani, le juge Yehuda Cohen et le juge Mazouz. Quand le journaliste insiste et lui demande s’il aurait eu la même carrière s’il s’était appelé « Aharon Bouzaglou », Barak répond : « Nous avons cherché des juges arabes, des juges orientaux, des juges religieux, des juges ultra-orthodoxes… » Et il reconnaît du bout des lèvres avoir commis une erreur, en ne trouvant pas suffisamment de juges d’origine sépharade[1].

           Mais l’aveu tardif du juge Barak ne remet pas fondamentalement en cause sa vision du monde et le fait que la Cour suprême représente aujourd’hui, sur le plan sociologique et politique, une minorité (la « cellule du parti Meretz qui siège à Jérusalem », selon l’expression d’un commentateur israélien, qui l’avait employée à une époque où le parti Meretz disposait encore de quelques députés à la Knesset, ce qui n’est plus le cas aujourd’hui). C’est précisément pour mettre un terme à cet état de fait et pour instaurer un semblant d’égalité et de représentativité au sein de la Cour suprême que la réforme judiciaire, comme nous allons le voir, s’est donné comme objectif essentiel de modifier le mode de nomination des juges, afin d’abolir l’hégémonie de la minorité ashkénaze laïque de gauche.

De manière éloquente, dans la même interview, le juge Barak explique que le changement le plus dangereux que la réforme risque d’introduire est de changer le système de nomination des juges… De toute évidence, le mode de nomination des juges, de l’aveu même du juge Barak, est un des piliers de sa Révolution constitutionnelle, car c’est – nous y reviendrons – grâce au système de nomination dénué de toute transparence et de pluralisme qu’il a pu mener celle-ci et préserver une majorité activiste, totalement acquise à ses idées au sein de la Cour suprême.

 Pierre Lurçat

(Extrait de mon livre Quelle démocratie pour Israël? Gouvernement du peuple ou gouvernement des juges?)

[1] Voir פגישה עם רוני קובן - פרקים מלאים לצפייה ישירה | כאן (kan.org.il)

ILS ONT LU “QUELLE DEMOCRATIE POUR

ISRAEL?”

“Un livre politique qui se lit comme un roman policier”.

Liliane Messika, écrivain Mabatim

“On ne peut imaginer ouvrage plus clair et plus adéquat pour comprendre quel est l’enjeu de ce qui s’est passé dans le pays”.

Rav Kahn, Kountrass
 

“Le livre à lire impérativement pour comprendre le projet de réforme judiciaire en Israël”.

Albert Lévy, chef d’entreprise, Amazon

“Pierre Lurçat balaye en quelques pages les slogans de la gauche israélienne qui manifeste aujourd’hui massivement au nom de la « défense de la démocratie » contre le « coup d’Etat ». “ 

Yves Mamou, Revue politique et parlementaire

Les visuels utilisés dans les manifestations contre la réforme judiciaire, tout comme la distribution de “Haggadot” alternatives (comme la “Haggada de la protestation”) indiquent que l’opposition au gouvernement n’est pas seulement politique, mais qu’elle prend des apparences quasi-religieuses. Comme souvent dans l’histoire du peuple Juif, l’opposition au judaïsme revêt ainsi la forme d’une nouvelle religion, ou tout au moins d’une nouvelle forme de judaïsme. Dans les pages qui suivent, extraites de mon nouveau livre, je montre comment le juge Aharon Barak a fondé sa “Révolution constitutionnelle” sur une conception quasi-religieuse du droit. P.L.

                    Cette vision totalitaire d’un droit omniprésent procède en fait, comme l’ont fait remarquer plusieurs observateurs, d’un esprit révolutionnaire et quasiment religieux. Ainsi, pour le juge Menahem Elon, spécialiste du droit hébraïque qui a longtemps été l’adversaire le plus résolu d’Aharon Barak au sein de la Cour suprême : « Il n’existe pas aux yeux de A. Barak de vide juridique, et toute action que nous menons comporte selon lui un aspect juridique. Cette conception correspond à une vision du monde religieuse, et non à une conception juridique. L’expression employée par Barak, “Le monde entier est empli de droit”, est calquée sur l’expression de la prière juive, “Le monde entier est empli de Sa gloire”. Selon Barak, le système judiciaire présente un caractère religieux, qui intègre toute l’expérience humaine ^[1]».

                    L’appréciation de Menahem Elon est confirmée par Aharon Barak lui-même, qui a confié à l’avocat Yaakov Weinroth qu’il se considérait comme un homme possédant un « sentiment intérieur religieux très profond ». Et de fait, commente Weinroth, « le droit occupe chez lui un statut tellement central, que cela fait penser au comportement d’un homme très religieux^[2] ». Aryeh Edrei, professeur de droit à l’université de Tel-Aviv, aboutit lui aussi à la même conclusion que Weinroth, en établissant une comparaison saisissante entre la conception du droit omniprésent du juge Aharon Barak et celle de la halakha (loi juive) développée par le parti juif orthodoxe Agoudath Israël au début du vingtième siècle, à travers la notion de « Daat Torah^[3] », littéralement l’avis de la Torah.

                    Ce dernier, explique Edrei, a ainsi étendu le champ d’application de la halakha, en considérant que les Sages de la Torah avaient leur mot à dire sur toutes sortes de questions qui ne relèvent pas à première vue du domaine de la loi juive, comme l’économie ou la politique. La loi juive se préoccupe en effet traditionnellement de dire ce qui est obligatoire (commandements positifs) et ce qui est interdit (commandements négatifs). Mais il subsiste entre les deux un immense domaine dans lequel la loi juive n’a rien à dire et qui relève entièrement de la liberté individuelle.

C’est cette conception traditionnelle que la notion de « Daat Torah » a remis en question, en élargissant considérablement le « domaine de compétence » de la loi juive au sein du public représenté par l’Agoudath Israël. Or, poursuit Edrei, c’est la même démarche qui a guidé le juge Barak, dans le domaine du droit israélien. Ainsi, conclut-il, « on peut décrire le conflit actuel en Israël comme opposant deux organes qui s’affrontent au nom de doctrines étonnamment similaires. D’un côté, le “Daat Torah” du “Conseil des Sages de la Torah”, et de l’autre, la Cour suprême et sa doctrine de tout est justiciable ». Cette notion d’un droit « religieux », aussi étonnante qu’elle puisse paraître à première vue, est en fait assez courante dans le monde contemporain, comme l’explique Menahem Mautner, ancien doyen de la faculté de droit de Tel-Aviv.

Un « fondamentalisme juridique »

Dans son livre Le déclin du formalisme et l’essor des valeurs dans le droit israélien, Mautner établit ainsi une comparaison entre le droit aujourd’hui et l’église dans la société catholique autrefois. « Le droit dans les sociétés laïcisées, écrit-il, remplit la même fonction que remplissait l’église dans les sociétés religieuses ». Selon Mautner, le conflit culturel interne à Israël n’est plus ainsi, comme on le décrit souvent, un conflit entre les tenants du « fondamentalisme religieux » et les partisans d’une démocratie laïque et éclairée. Il est devenu ces dernières décennies un conflit entre deux fondamentalismes : un « fondamentalisme religieux » et un « fondamentalisme juridique » laïc.

C’est bien une telle vision fondamentaliste et quasi-religieuse du droit qui a permis au juge Barak de remodeler le système démocratique israélien, en plaçant le juge au-dessus des lois, de la Knesset et du gouvernement. Dans sa vision, en effet, le juge ne fait pas partie du commun des mortels (auquel il a fait référence dans une maxime célèbre, en utilisant le nom de famille Bouzaglou). Il est de par sa fonction le seul habilité à lire, à interpréter et même à modifier la loi. Dans une telle conception, le peuple lui-même perd toute légitimité. Seule la loi est légitime.

Mais, à la différence de la Loi du Sinaï – qui a été donnée au peuple tout entier et que celui-ci est capable de comprendre et d’appliquer – aux yeux d’Aharon Barak, le juge est seul compétent pour comprendre la loi et la “dire” au peuple ignorant. Le juge est véritablement créateur de droit et il a le dernier mot en matière d’interprétation, d’application de la loi et même en matière de législation. En effet, la Cour suprême israélienne s’est arrogée lors de la Révolution constitutionnelle le pouvoir exorbitant (qui ne lui a jamais été conféré légalement) d’annuler toute loi de la Knesset, y compris des Lois fondamentales.

                    Dans la conception classique de la démocratie, la loi exprime la volonté populaire (Vox populi) et la souveraineté du peuple. Aux yeux d’Aharon Barak, au contraire, la loi reste l’apanage d’une minorité « éclairée », seule habilitée à la comprendre et à l’interpréter. C’est au moyen du concept de « public éclairé » qu’il a forgé que Barak interprète la loi dans ses jugements, et qu’il revendique pour la Cour suprême et pour lui-même un statut totalement inédit dans une démocratie, celui de « juge éclairé » créateur de droit. (Dans une interview récente à la chaîne de télévision israélienne Kan 11, Aharon Barak a déclaré regretter avoir employé l’expression de « public éclairé » et celle de « Révolution constitutionnelle »)^[4].

                    Pour décrire la conception bien particulière du juge et de la démocratie d’Aharon Barak, telle qu’elle est exposée notamment dans son livre Le rôle du juge en démocratie^[5], le juge américain Richard Posner a employé l’expression de « despote éclairé^[6] ». C’est en effet un juge « éclairé » aux pouvoirs quasi-despotiques que décrit Barak dans ses écrits théoriques et qu’il appelle de ses vœux. Et c’est bien en « despote éclairé » qu’il s’est comporté, en mettant en application la Révolution constitutionnelle qu’il avait patiemment théorisée bien des années avant 1992. Cette révolution qui a bouleversé l’équilibre des pouvoirs en Israël est ainsi, dans une très large mesure, l’œuvre d’un seul homme.

Pierre Lurçat

Extrait de mon nouveau livre, Quelle démocratie pour Israël : gouvernement du peuple ou gouvernement des juges? Editions L’éléphant 2023.

“Un ouvrage de droit qui se lit comme un roman policier”

Liliane Messika

“Le livre à lire impérativement pour comprendre le projet de réforme judiciaire en Israël”

Albert Lévy

1. Menahem Elon, cité par A. Bendor et Z. Segal, The Hat Maker [hébreu], Kinneret Zmora-Bitan 2009.

2. Cité par Naomi Levitsky, Kevodo (Your Honor), Keter 2001, p. 233.

3. Aryeh Edrei, « Le conseil des Grands de la justice », Makor Rishon 10.3.23, supplément Shabbat.

4. "Rencontre avec Roni Koban », 13.2.23, אהרן ברק | כאן (kan.org.il)

5. The Judge in a Democracy, Princeton University Press 2006.

6. R. Posner, « Enlightened Despot », The New Republic 23.4.2007.

La Révolution constitutionnelle de 1992 et ses fondements idéologiques (I)

Pour comprendre comment la réforme judiciaire lancée il y a trois mois a été suspendue sous la pression de la rue et du « Deep State » israélien, il faut revenir quatre décennies en arrière, aux débuts de la Révolution constitutionnelle du juge Aharon Barak. C’est en effet ce dernier qui a imposé sa vision prémonitoire d’une « démocratie des valeurs », préférable selon lui à la démocratie de la majorité. Extrait de mon nouveau livre à paraître après Pessah. P.I.L.

NB J’étais ce matin l’invité de Daniel Haïk sur Radio Qualita pour commenter le discours de Benjamin Nétanyahou.

C’est seulement avec l’arrêt Bank Mizrahi de 1995 que la signification véritable des deux lois fondamentales de 1992 est apparue au grand jour. Dans cet arrêt, la Cour suprême a été appelée à examiner la question de savoir si la Knesset possédait ou non le pouvoir d’élaborer une Constitution et de limiter ainsi sa propre autorité législative (en s’interdisant de légiférer des lois anticonstitutionnelles), et si les lois fondamentales promulguées par la Knesset jouissaient d’un statut supra-législatif. Dans son avis majoritaire (celui du juge Barak), la Cour suprême a jugé que le pouvoir de la Knesset d’adopter une Constitution découlait de son pouvoir constituant.

Le juge Barak fonde son jugement sur la considération suivante, qui éclaire d’un jour particulier l’ensemble de la Révolution constitutionnelle qu’il a menée : « Une démocratie de la majorité seule, qui ne s’accompagne pas d’une démocratie de valeurs, n’est qu’une démocratie formelle et statistique. La vraie démocratie limite le pouvoir de la majorité afin de protéger les valeurs de la société ». Cette phrase, qui ne concerne pas directement le sujet de l’arrêt Bank Mizrahi, donne une des clés d’interprétation de la vision du monde du juge Barak en général et de sa conception de la démocratie en particulier, qui est aujourd’hui largement partagée par les opposants à la réforme judiciaire. Pour la résumer, nous pourrions dire qu’elle renferme une conception de la démocratie différente de la conception traditionnelle.

Ainsi, quand Barak oppose la « démocratie de la majorité » à la « démocratie des valeurs », il sous-entend que la majorité seule ne suffit pas à définir le régime démocratique, tel qu’il le conçoit. A ses yeux, le principe de la majorité n’est qu’une coquille vide, s’il ne s’accompagne pas de la « vraie démocratie », celle des valeurs. Cette opposition rappelle celle, d’inspiration marxiste, entre « démocratie formelle » et « démocratie réelle ». Aharon Barak n’a pourtant rien d’un marxiste, même si la manière dont il a théorisé et mené à bien la Révolution constitutionnelle, seul et sans demander l’avis de quiconque, peut faire penser aux autres grands théoriciens des révolutions des siècles passés.

« Démocratie de la majorité » ou « démocratie des valeurs » ?

L’idée que la « vraie démocratie limite le pouvoir de la majorité, afin de protéger les valeurs de la société » semble aujourd’hui aller de soi. Plus encore, pour beaucoup de nos contemporains, l’essence même de la démocratie réside précisément dans ces « valeurs de la société », bien plus que dans les règles de fonctionnement et dans les principes constitutifs du régime démocratique, qui sont considérés comme presqu’insignifiants. N’est-ce pas ce que nous disent aujourd’hui les opposants à la réforme judiciaire en Israël, qui manifestent au nom des droits de l’homme, mais aussi des droits des femmes, des droits LGBT, des droits des migrants, etc. ? Ces droits catégoriels, en particulier, semblent exprimer à leurs yeux la quintessence de la démocratie, bien plus que les élections libres et démocratiques et leur résultat… (Surtout, bien entendu, quand ce résultat est contraire à leurs opinions politiques).

Cette nouvelle conception de la démocratie, qui tend à s’imposer récemment en Occident et qui correspond à la notion d’un « Etat des droits » plutôt que d’un Etat de droit, est problématique pour au moins deux raisons. La première, qui a été souvent relevée depuis plusieurs décennies, tient au fait qu’elle évacue la notion essentielle du bien commun, pilier de la démocratie dans son acception classique, au profit des intérêts catégoriels. Bien entendu, on peut légitimement considérer que le bien commun consiste précisément à voir défendus la somme de tous les intérêts catégoriels… Mais l’inconvénient d’une telle définition est évident : que faire lorsque certains intérêts catégoriels entrent en conflit les uns avec les autres? C’est précisément ce qui se produit lorsque la Cour suprême doit trancher, par exemple, entre les droits des habitants des quartiers Sud de Tel-Aviv et ceux des migrants. Je laisse le lecteur deviner quels sont les droits auxquels elle donne la préférence…

La deuxième raison est plus essentielle encore. Si l’on admet que la démocratie est aujourd’hui « substantielle » et non plus « formelle », c’est-à-dire définie par la défense des « valeurs de la société », qui est habilité à définir ces valeurs ? Et comment faire lorsqu’elles ne sont pas partagées par tous et qu’apparaissent des conflits de valeurs? Le danger que renferme la conception d’Aharon Barak à cet égard réside précisément dans le fait qu’il considère que le juge est seul habilité à définir, apprécier et interpréter ce que sont ces « valeurs de la société »... C’est en effet la clé du rôle novateur qu’il attribue au juge, dans ses écrits théoriques sur le sujet comme dans ses jugements. A ses yeux, le juge est l’interprète des valeurs sociétales, et c’est à ce titre qu’il s’est arrogé le droit d’annuler des lois de la Knesset.

(Extrait de mon livre Gouvernement du peuple ou gouvernement des juges ? à paraître aux éditions L’éléphant, avril 2023).

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(7) 28 02 23 Pierre Lurçat Les Enjeux De La Réforme Judiciaire En Israël Tlv - YouTube

Pour connaître les enjeux de la réforme judiciaire actuelle, il est indispensable de connaître son contexte historique et notamment celui de la « révolution constitutionnelle » menée par le Président de la Cour Suprême Aharon Barak dans les années 1990.

Pierre Lurçat, juriste, écrivain et essayiste, explique  situation actuelle au regard de l’histoire du droit israélien et de celle de la Cour Suprême

La vague de protestations à laquelle nous assistons actuellement en Israël s'explique à première vue par des causes politiques immédiates, comme par exemple le refus de l'actuelle opposition d'admettre sa défaite, la mobilisation des grands médias contre le nouveau gouvernement, ou encore le sentiment des représentants de ce que plusieurs commentateurs qualifient de « Deep State » de voir leur pouvoir s'effondrer. Mais au-delà de ces raisons diverses, il existe sans doute aussi d'autres causes plus profondes et moins circonstancielles, qui expriment un désaveu grandissant à l'égard de l'idée même de la démocratie, et qui concernent à la fois Israël et d'autres démocraties occidentales.

Ce sont ces dernières que nous voudrions analyser ici. Avant de tenter d'expliquer les causes de ce désaveu, il convient de rappeler ce que signifie le régime démocratique. Il est, comme le rappelle Pierre Manent, un régime « où tous les pouvoirs puisent leur légitimité dans le peuple » et où « tous les pouvoirs sont exercés par le peuple ou ses représentants »^[1]. Il est aussi une « organisation des séparations », et en particulier de la séparation entre représentants et les représentés, c'est à dire entre la société civile et les institutions gouvernementales, et entre les pouvoirs.

La légitimité du peuple contestée

Si l'on considère les trois éléments de cette définition, on constate que le désaveu actuel de la démocratie porte sur chacun d'entre eux. La légitimité populaire, tout d'abord, est largement contestée depuis plusieurs années à travers la critique de l'idée même de la Vox Populi et de la capacité du peuple à choisir ses représentants. Que nous disent en effet les manifestations auxquelles on assiste en Israël, depuis le lendemain même de la formation du nouveau gouvernement, sinon que le pouvoir démocratiquement élu n'est pas légitime ? L'argument n'est pas nouveau et on l'a entendu à plusieurs reprises, ailleurs qu'en Israël, ces dernières années.

De nouveaux concepts sont même apparus dans le lexique politique pour exprimer la défiance envers la notion même de pouvoir du peuple, comme celui de « peuplocratie »... Ce que nous disent, grosso modo, toutes ces critiques, c’est qu’il n’y a pas de véritable démocratie en dehors de la « démocratie libérale » (le concept de « démocratie illibérale » a ainsi été forgé et récemment appliqué à Israël)^[2]. Ce faisant, ces critiques opèrent une confusion dangereuse entre le régime démocratique et la politique de ses gouvernants, en disqualifiant tout gouvernement conservateur ou de droite, qualifié de « non démocratique ».

Quant au concept ancien de populisme, qui désignait jadis une forme de démagogie dans l'exercice du pouvoir, il est de plus en plus souvent employé pour dénigrer des partis politiques entiers, dont l'existence même serait un danger pour la démocratie. Il conviendrait donc de restreindre la participation aux élections aux seuls partis qui répondent à certains critères liés au contenu même de leurs programmes électoral et pas seulement au respect des règles formelles du jeu démocratique…

La Révolution constitutionnelle contre la séparation des pouvoirs

            Le second élément constitutif du régime démocratique, selon Pierre Manent, est celui de la séparation, qui dépasse la seule « séparation des pouvoirs ». La démocratie, explique-t-il en effet, repose sur l’organisation des séparations. Manent cite de manière éclairante plusieurs théoriciens de la démocratie à l’ère moderne, comme le philosophe écossais Adam Ferguson, qui décrivait le dix-huitième siècle comme « this age of separations », cette « époque où tout est séparé »^[3]. De son côté, l’abbé Sieyès considère la représentation politique comme l’application du principe de division du travail.

            C’est précisément, explique encore P. Manent, par ce principe de séparation que la démocratie moderne se sépare des démocraties antiques, grecque ou romaine. Le principe de séparation n’est pas seulement une donnée acquise du régime démocratique : il est aussi une prescription. Il convient de préserver la séparation des pouvoirs pour garantir le bon fonctionnement de la démocratie.

            A cet égard, la situation engendrée en Israël depuis les années 1990 par la Révolution constitutionnelle initiée par le juge Aharon Barak, alors président de la Cour suprême, a marqué une atteinte considérable à la séparation des pouvoirs et, ce faisant, au fonctionnement de la démocratie israélienne. En concentrant entre les mains des juges de la Cour suprême des pouvoirs considérables - qui ne leur avaient jamais été conférés par la loi – le juge Barak a porté atteinte au fragile équilibre des pouvoirs et aux fondements du régime démocratique. C’est cette atteinte grave que la réforme actuelle s’efforce de réparer. (à suivre…)

Pierre Lurçat

NB Je serai demain matin (vendredi) l'invité d'Ilana Ferhadian sur Radio J à 8h30 pour évoquer l'actualité israélienne.

Deux éléments sont essentiels à la compréhension du débat juridico-politique actuel autour de la réforme judiciaire en Israël. Le premier est le fait que le système tel qu’il existe aujourd’hui repose sur une “monstruosité” juridique (au sens d’une réalité contre-nature), à savoir une Cour suprême exerçant le contrôle constitutionnel le plus activiste et le plus poussé du monde occidental, en l’absence de Constitution véritable. Sous la houlette du juge Barak, la Cour suprême a en effet accaparé les pouvoirs de la Cour de cassation, du Conseil d'Etat, de la Cour des Comptes et du Conseil constitutionnel… alors qu’Israël ne dispose d’aucune Constitution et d’aucune loi lui conférant de tels pouvoirs.

Le second élément est le fait que la “Révolution constitutionnelle” menée par le juge Barak dans les années 1990 a rompu le fragile statu quo instauré par David Ben Gourion en 1948, en abolissant la frontière entre droit et politique, entre décisions judiciaires et politiques et entre les normes juridiques acceptés de tous et les valeurs sociétales, sur lesquelles il n’existe pas de consensus en Israël. C’est ce fragile statu quo ante que la réforme Levin s’efforce de rétablir aujourd’hui. Dans les lignes qui suivent^[1], je relate comment la Cour suprême a pris parti dans le Kulturkampf israélien et est devenue un acteur politique, avec le soutien des élites post-sionistes et de la frange gauche de l’échiquier politique, à partir des années 1990.

Pendant les quatre premières décennies de l’État d’Israël, la question de l’identité du droit israélien - juif ou occidental - s’est pour l’essentiel résumée à celle, de la place occupée par le droit hébraïque dans le système judiciaire. Celle-ci était pour l’essentiel une question technique, qui intéressait principalement les juristes et les hommes politiques, et beaucoup moins le grand public. Cette situation a été radicalement modifiée dans les années 1990, avec l’émergence de la doctrine de l’activisme judiciaire : à savoir, l’idée que la Cour suprême, et les tribunaux en général, n’ont pas seulement pour vocation de dire le droit et de trancher des litiges juridiques, mais qu’ils sont également habilités à se prononcer sur des questions de valeurs, en prenant ouvertement position dans le débat public, y compris sur des questions autrefois considérées comme échappant aux tribunaux.

Cette politisation de la Cour suprême a largement été l’œuvre d’un seul homme, le juge Aharon Barak, qui a mené à bien, à partir de la fin des années 1980, une véritable “révolution constitutionnelle”. Celle-ci s’est traduite par l’émergence d’un pouvoir judiciaire, faisant concurrence au pouvoir législatif de la Knesset et au gouvernement, en intervenant régulièrement dans des questions politiques ou sécuritaires. C’est ainsi que la Cour suprême israélienne, sous la présidence du juge Barak et jusqu’à aujourd’hui, s’est érigée en véritable “pouvoir des juges”. Ce faisant, elle a porté atteinte au fragile équilibre des pouvoirs sur lequel repose le système démocratique et à la confiance du public en l’impartialité des juges.

Cette évolution a été concomitante au phénomène de judiciarisation de la vie publique, commun à plusieurs démocraties occidentales à partir des années 1990. Mais elle revêt en Israël une dimension particulière, du fait de la situation spécifique à ce pays, qui tient notamment à l’absence de constitution formelle^[2]. A partir de la “révolution constitutionnelle” menée à bien par le juge Barak, la Cour suprême a non seulement bouleversé l’équilibre des institutions, en accélérant dramatiquement le processus d’élaboration d’une constitution ; mais elle a aussi pesé de tout son poids dans le débat politique, en affaiblissant la notion d’un État juif inscrite dans la Déclaration d’Indépendance de 1948, au profit de celle “d’État de tous ses citoyens”^[3]. C’est sans doute l’aspect le plus significatif de cette Révolution constitutionnelle, largement passée inaperçue du grand public à ses débuts, et qui suscite aujourd’hui une vive opposition et donne lieu à des débats virulents à la Knesset, dans les médias et dans la sphère publique en général.

Ainsi, la polémique déclenchée par le vote à la Knesset de la Loi fondamentale définissant Israël comme “l’État-nation du peuple Juif” est une conséquence directe de l’affaiblissement de la notion d’État juif par la Cour suprême. Cette notion était en effet inscrite dans la Déclaration d’indépendance de l’État d’Israël de 1948, qui mentionnait explicitement le “droit naturel du peuple juif d’être une nation comme les autres nations et de devenir maître de son destin dans son propre État souverain”. L’idée que le nouvel État d’Israël était l’État-nation du peuple Juif était considérée comme une évidence incontestable par ses fondateurs, et elle a été acceptée par la communauté des nations, lors du vote de l’Assemblée générale des Nations unies du 29 novembre 1947.

Comment cette évidence a-t-elle été progressivement remise en question, au point que l’adoption par le parlement israélien de la Loi fondamentale sur l’État juif est aujourd’hui largement dénoncée comme “polémique” ou anti-démocratique ? La réponse à cette question est étroitement liée à l’interventionnisme judiciaire de la Cour suprême. C’est en effet cette dernière qui a ébranlé le large consensus qui existait en Israël en 1948, lors de la proclamation d’Indépendance, signée par des représentants de tous les partis, d’un bord à l’autre de l’échiquier politique. En faisant du caractère juif de l’État un sujet polémique et en opposant “État juif” et “État démocratique” - deux réalités qui avaient coexisté sans problème majeur pendant quatre décennies - la Cour suprême a ouvert la boîte de Pandore.

Dans l’esprit des pères fondateurs du sionisme politique et des premiers dirigeants de l’État d’Israël - au premier rang desquels David Ben Gourion - le caractère juif de l’État n’était en effet nullement contradictoire avec son caractère démocratique. C’est dans cet esprit qu’il a élaboré le fragile équilibre sur lequel ont reposé l’État et ses institutions après 1948. Ben Gourion a fait preuve à cet égard d’une volonté de compromis inhabituelle, qu’il justifie ainsi dans ses écrits : “Sauver la nation et préserver son indépendance et sa sécurité prime sur tout idéal religieux ou antireligieux. Il est nécessaire, dans cette période où nous posons les fondations de l’État, que des hommes obéissant à des préoccupations et à des principes différents travaillent ensemble… Nous devons tous faire montre d’un sage esprit de compromis sur tous les problèmes économiques, religieux, politiques et constitutionnels qui peuvent supporter d’être différés”^[4].